1. Introducción
El régimen de retenciones que las principales empresas petroleras aplican a sus contratistas se presenta formalmente como un instrumento de control del cumplimiento documental y normativo. Sin embargo, su implementación práctica revela una naturaleza esencialmente sancionatoria que no garantiza la tutela efectiva del crédito laboral ni la regularidad de los aportes y contribuciones a la seguridad social.
El presente análisis examina críticamente el sistema vigente, lo confronta con el marco jurídico de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y analiza una alternativa con base en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), proponiendo un cambio de paradigma: transitar desde un modelo sancionatorio hacia un esquema de retención finalista, donde los fondos retenidos cumplan efectivamente la función protectora que justifica su existencia y legitimidad jurídica.
2. El sistema vigente: anatomía de un régimen sancionatorio
Al analizar las condiciones contractuales y el instructivo de documentación exigida de una importante operadora petrolera del mercado, se observa que las retenciones se estructuran bajo la lógica de “ sanciones por incumplimiento”. El esquema que contempla es siguiente:
- Primera retención: deducción del 3% sobre la facturación en el primer mes de incumplimiento detectado.
- Retenciones progresivas: incremento del 3% al 5% en los meses subsiguientes de persistencia del incumplimiento.
- Incrementos discrecionales: facultad unilateral de aumentar el porcentaje en función de la «percepción subjetiva de riesgo».
- Consecuencia final: rescisión del contrato por incumplimiento reiterado.
- Destino de los fondos: permanencia en poder de la empresa principal hasta que se acredite la regularización documentada.
- Consolidación definitiva: Transcurridos doce meses desde la retención sin que la contratista subsane los incumplimientos, caduca el derecho a reversión y la contratista pierde definitivamente los montos retenidos.
Este esquema de retenciones, con algunas variantes, es replicado por otras empresas del sector.
3. Núcleo problemático del esquema actual
Este régimen no asegura el cumplimiento efectivo de las obligaciones laborales y de seguridad social, sino que inmoviliza fondos operando como una penalidad financiera privada. Esta distorsión genera múltiples efectos disfuncionales:
- Ausencia de destino efectivo: los salarios y aportes continúan pagándose a destiempo, en forma insuficiente o directamente permanecen impagos.
- Estrangulamiento financiero de contratistas, especialmente PyMEs, que ven comprometido su flujo de caja operativo.
- Círculo vicioso: la retención agrava el incumplimiento al privar a la contratista de los recursos necesarios para regularizar su situación.
- Déficit de legitimidad jurídica: retenciones aplicadas sin procedimiento legal establecido ni finalidad protectora verificable.
En definitiva, el sistema no protege al trabajador ni a la seguridad social, mientras simultáneamente priva a la contratista de los recursos imprescindibles para cumplir sus obligaciones. Se trata de un esquema paradójico que agrava el problema que pretende resolver.
4. Impacto diferencial sobre PyMEs
A diferencia de las grandes contratistas —que cuentan con mayor capacidad financiera, acceso a líneas de crédito y diversificación de cartera de clientes—, las PyMEs dependen críticamente de la continuidad y previsibilidad de su flujo de caja. Cada retención del 3% o 5% puede significar la imposibilidad material de afrontar el pago de salarios, aportes a la seguridad social o insumos operativos, generando un círculo de incumplimiento crónico.
Las consecuencias son sistémicas:
- El Estado no percibe los aportes y contribuciones adeudados.
- Los trabajadores no perciben sus salarios ni demás acreencias laborales.
- La contratista se debilita financieramente hasta comprometer su viabilidad.
- La empresa principal acumula un pasivo contingente significativo por responsabilidad solidaria (art. 30 LCT).
Se configura así un esquema donde, paradójicamente, todos los actores resultan perjudicados.
5. Marco legal: la retención con destino finalista
El art. 136 LCT —reformado por la Ley 27.742— establece expresamente que la empresa principal puede retener de los pagos a sus contratistas las sumas adeudadas en concepto de salarios, indemnizaciones u obligaciones de seguridad social, debiendo depositarlas en favor de los trabajadores o de los organismos correspondientes.
En tal sentido, el art. 5 del Decreto 847/2024, Reglamentario del Título V de la Ley 27.742, introduce una precisión de notable trascendencia práctica en la relación triangular que se configura entre empresa principal, contratista e intermediario, al establecer límites y pautas objetivas para las retenciones que puede efectuar el principal sobre los pagos debidos al contratista, en los términos del artículo 136 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
La reforma tiende a ordenar un aspecto históricamente conflictivo del régimen de responsabilidad solidaria previsto en el artículo 30 LCT y su conexión con el sistema de seguridad social. En efecto, el nuevo marco busca equilibrar la obligación de control que pesa sobre el principal —que debe asegurarse del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte del contratista— con el derecho de este último a no sufrir retenciones desproporcionadas o arbitrarias.
El límite máximo de retención, fijado ahora en proporción a la deuda previsional efectiva y al número de trabajadores afectados a la obra o servicio, constituye una mejora en términos de seguridad jurídica y transparencia operativa. Se supera así el vacío reglamentario que existía respecto de la magnitud de las retenciones y se introduce un criterio objetivo verificable, vinculado a los períodos de prestación real en la empresa principal.
Asimismo, el decreto delega en la AFIP la implementación de un mecanismo de consulta en línea, mediante el cual el principal podrá acceder a la información sobre la deuda previsional del contratista y determinar automáticamente el monto a retener. Este procedimiento, además de dotar de trazabilidad a la operatoria, permitirá emitir una constancia de consulta y del monto retenido, lo que cumple una función probatoria esencial tanto para el principal como para el contratista en eventuales controversias o auditorías.
No menor resulta la previsión que impone al principal la obligación de ingresar el importe retenido por cuenta y orden del contratista, reforzando la finalidad previsional de la norma: garantizar que las sumas retenidas efectivamente se apliquen a la cancelación de las obligaciones con los subsistemas de la Seguridad Social, y no queden en un limbo administrativo o financiero.
Este esquema consagra una retención con destino específico, cuya finalidad no es sancionar sino proteger el crédito laboral (art. 14 bis CN) y evitar el enriquecimiento sin causa de la empresa principal (art. 1794 CCyCN).
En este marco normativo:
- Las empresas principales carecen de habilitación legal para retener fondos y disponer de ellos arbitrariamente o mantenerlos inmovilizados.
- El principio de legalidad y la prohibición de autotutela impiden que las retenciones funcionen como ‘sanciones privadas’ sin base legal que las legitime.
- La retención sólo se justifica si cumple su función protectora instrumental: garantizar el pago efectivo de las obligaciones laborales y de seguridad social.
6. Propuesta de cambio de paradigma: de lo sancionatorio a lo finalista
Principio rector: el dinero debe llegar a destino
La lógica del sistema es nítida: verificada la deuda laboral o con organismos de seguridad social, los fondos retenidos deben destinarse de inmediato a su pago.
Características del sistema de retención fluida y finalista
- Aplicación inmediata: los fondos se destinan directamente a salarios, aportes previsionales, ART, cuotas sindicales u organismos públicos correspondientes.
- Carácter protector y no punitivo: la retención deja de ser un castigo diferido para convertirse en un mecanismo de tutela efectiva del crédito.
- Transparencia verificable: la contratista accede a información documentada sobre el destino de cada peso retenido.
- Reducción de litigiosidad: al satisfacer efectivamente las obligaciones, se disminuyen los conflictos judiciales.
- Sostenibilidad empresarial: especialmente crítico para PyMEs, al evitar el estrangulamiento financiero que genera incumplimientos en cadena.
7. Objeciones frecuentes y su superación
Supuesta inaplicabilidad práctica
El esquema legal definido por el art. 136 LCT enfrenta dos objeciones recurrentes:
- a) Falta de reglamentación administrativa
La reforma incorporada por Ley 27.742 dispone que la AFIP (hoy ARCA, Agencia de Recaudación y Control Aduanero) debe establecer un mecanismo simplificado para que estas retenciones operen eficazmente, lo que en gran medida depende de la implementación técnica del sistema de consulta de ARCA, y de que los procedimientos se desarrollen con suficiente agilidad y confiabilidad para no entorpecer el flujo económico de las contrataciones legítimas. El escollo crítico es que, a la fecha, dicha reglamentación aún no ha sido dictada, generando un vacío operativo que deja sin efectividad práctica la facultad de retención prevista en la ley.
- b) Temor al reconocimiento tácito de responsabilidad solidaria
Esta es una preocupación operativamente relevante para las empresas principales, aunque técnicamente controvertible. El art. 136 LCT —que autoriza la retención— se inserta sistemáticamente en el régimen de responsabilidad solidaria del art. 30 LCT, constituyendo una herramienta de gestión del riesgo legal que dicha solidaridad implica.
Precisamente por esta conexión funcional, existe el temor de que la aplicación directa de fondos retenidos al pago de obligaciones laborales se interprete erróneamente, en un eventual litigio posterior, como un acto que por sí solo exterioriza o confirma la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT, cuando en rigor la solidaridad requiere acreditar los extremos específicos que dicha norma establece (cesión de establecimiento, contratación de actividad propia, ausencia de controles). Este temor, aunque jurídicamente cuestionable, genera efectos prácticos: facilita la carga probatoria del trabajador demandante y transforma una facultad defensiva en posible elemento de prueba.
Como consecuencia de estas objeciones, muchas empresas retienen «por las dudas», pero ese dinero queda congelado indefinidamente. No llega a los trabajadores, no ingresa a los organismo de la Seguridad Social, no retorna a la contratista: simplemente deja de circular en la economía real, agravando el problema que se pretende resolver.
8. Soluciones jurídicas: el pago sin reconocimiento de solidaridad
Si bien algunos temen infundadamente que el pago directo de las retenciones pueda interpretarse por sí como un reconocimiento de responsabilidad solidaria, existen mecanismos legales que permiten a la empresa principal canalizar estos fondos sin que de ello pueda inferirse tal responsabilidad.
Estrategias para el pago directo sin reconocimiento de solidaridad
La clave metodológica consiste en desplazar la causa del pago desde el plano del Derecho Laboral (solidaridad del art. 30 LCT) hacia el plano del Derecho Civil y Comercial (contrato y mandato). La aplicación de los fondos retenidos deja de configurar un eventual «reconocimiento de solidaridad» para constituir un acto de ejecución contractual o de tutela patrimonial preventiva.
a) Cláusula contractual de mandato para pago a nombre de tercero
La herramienta más eficaz se ancla en el CCyCN, no en la legislación laboral, para desvincular causalmente el pago de la solidaridad:
Fundamento: El pago se realiza en virtud de una obligación contractual (el contrato de obra o servicios), no de la solidaridad legal del art. 30 LCT.
Mecanismo contractual: El contrato principal debe contener una cláusula mediante la cual la contratista, ante la detección documentada de incumplimientos legales, confiere mandato expreso e irrevocable (arts. 1319, 1330 y concs. CCCN) a la empresa principal para que, en virtud de este mandato, la empresa principal quede facultada para aplicar las sumas retenidas al pago de las obligaciones laborales y de seguridad social pendientes (sueldos, aportes, cuotas sindicales, ART, indemnizaciones), actuando en representación y por cuenta de la contratista.
Efecto jurídico: Frente al trabajador o al organismo acreedor, el pago es realizado formalmente por la contratista (a través de su mandatario). La empresa principal debe dejar constancia inequívoca de que actúa en ejercicio del mandato otorgado, con la finalidad exclusiva de garantizar la continuidad operativa del servicio.
Instrumentación documental:
- Recibos de pago: Deben indicar expresamente que el pago se realiza «en nombre y por cuenta de [Razón Social de la Contratista]», utilizando los fondos retenidos al amparo de la cláusula contractual de mandato.
- Comunicaciones: Toda documentación debe explicitar que la empresa principal actúa como mandataria, evitando fórmulas que sugieran asunción directa de la obligación.
Objetivo: Evitar que el pago se interprete como asunción directa y autónoma de la obligación laboral por parte del principal, preservando la naturaleza instrumental del acto.
b) Vía de la consignación judicial
Cuando el destino del pago presenta incertidumbre jurídica, la empresa principal puede recurrir a la consignación judicial:
Mecanismo: La empresa principal deposita judicialmente los fondos retenidos a disposición del trabajador o del organismo acreedor correspondiente.
Fundamento normativo: Los arts. 904 y siguientes del CCyCN permiten consignar cuando el acreedor no quiere o no puede recibir el pago. En este esquema, la empresa principal actúa como un tercero interesado que cumple por mandato contractual de la contratista.
Efectos jurídicos:
- El depósito judicial libera a la empresa principal de responsabilidad por el monto consignado.
- Asegura el flujo efectivo del dinero hacia su destino protectorio.
- No implica reconocimiento de relación laboral solidaria, sino un acto de cumplimiento forzado de una obligación contractual preexistente.
9. Conclusión: hacia un sistema eficaz y legítimo
El actual régimen de retenciones, al configurarse como un sistema predominantemente sancionatorio, produce efectos disfuncionales sistémicos: no asegura el pago de créditos laborales ni de obligaciones de seguridad social, agrava la situación financiera de las PyMEs y genera riesgo de enriquecimiento sin causa de la principal.
El modelo legal, en cambio, establece un sistema finalista, donde las retenciones deben aplicarse directamente a la satisfacción de las obligaciones incumplidas, cumpliendo así su función protectora del crédito y de los derechos fundamentales en juego.
Beneficios del esquema de retención fluida y finalista
Adoptar un esquema de retención fluida permitiría:
- Alinear las prácticas empresariales con el mandato legal y constitucional.
- Proteger efectivamente a los trabajadores y al sistema de seguridad social.
- Sostener la participación de PyMEs en las cadenas de contratación, democratizando el acceso al mercado.
- Prevenir litigiosidad y reducir riesgos de responsabilidad solidaria o contractual.
- Generar previsibilidad en las relaciones comerciales, reduciendo costos de transacción.
El cambio paradigmático propuesto
El nuevo esquema redefine la retención: deja de ser una sanción reactiva para convertirse en un mecanismo preventivo y continuo que garantiza que los fondos retenidos se destinen directamente a cubrir las obligaciones impagas, protegiendo simultáneamente a los trabajadores y al sistema de seguridad social.
El desafío es claro: transitar del mero castigo por incumplimientos hacia un esquema de gestión preventiva orientado a la tutela efectiva de los derechos laborales.
Apertura al debate
Esta propuesta no pretende agotar el universo de soluciones posibles. Por el contrario, busca abrir el debate sobre alternativas que compartan el principio rector de eficacia protectora:
- ¿Podrían implementarse fondos fiduciarios administrados por terceros independientes?
- ¿Sería viable un sistema de garantías bancarias o seguros de caución, que aseguren el cumplimiento sin inmovilizar capital de trabajo?
- ¿Resultaría conveniente la certificación preventiva de cumplimiento por organismos públicos, evitando la retención?
- ¿Podría establecerse un régimen diferenciado según el tamaño y trayectoria de cumplimiento de la contratista?
Estas y otras alternativas merecen análisis, siempre que respeten el principio fundamental: quienes deben cobrar, efectivamente cobren. Ese es el verdadero sentido del principio protectorio que atraviesa todo el derecho del trabajo argentino y que constituye mandato constitucional ineludible (art. 14 bis CN).
En definitiva, no se trata de suavizar el control ni de flexibilizar exigencias, sino de hacerlo eficaz, legítimo y funcionalmente adecuado a los fines que justifican su existencia. Solo así el sistema de retenciones cumplirá la función que el ordenamiento jurídico le asigna: proteger efectivamente los derechos de los trabajadores y la integridad del sistema de seguridad social, sin asfixiar innecesariamente a quienes participan de buena fe en las cadenas de contratación.
Rafael Alejandro Fernández | Abogado
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